El Código Civil art. 96.3 ya recoge la posibilidad de que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario, incluso no habiendo hijos, corresponda al cónyuge no titular, por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Lo relevante es el interés más necesitado de protección, y por ello, el Tribunal Supremo no ha dudado en atribuir la vivienda a una madre con hijos mayores, o incluso cuando la vivienda pertenezca eventualmente a un tercero.
Y es que nuestro alto Tribunal considera que el ordenamiento jurídico protege a la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio, protección que se manifiesta creando, en primer lugar, el concepto de “vivienda familiar” al que se refieren los arts. 87 , 90 B), 91 , 96 y 103.2 del Código Civil; Estamos ante un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario.
En este sentido, es oportuno hacer cita, por ejemplo, de la tajante STS de 18 de Enero de 2010, que establece:
«El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda…». (STS de 18 de Enero de 2010).
El hecho de que, eventualmente, la vivienda familiar fuera propiedad de un tercero tampoco debe imponer que se haga la atribución del uso por un plazo concreto, sin perjuicio eso si, de que el titular pueda ejercitar las acciones que le correspondan para recuperar la posesión, si es esa su voluntad.
